宏昊学术笔谈---《追梦·闻莺》

【活动名称】：“宏昊高端学术研讨---青年博士学术沙龙”

【活动主题】：法学方法之“律师如何思维？”

【活动时间】：2019年9月16日

【活动地点】：杭州·西湖·柳浪闻莺·闻莺馆

【主讲人】：德国奥格斯堡大学法学院常务副院长Thomas M.J. Möllers教授

【主持人】：吴昊律师

【与谈人】：中国计量大学法学院院长 陈永强教授、彭飞荣博士、姚煜博士、杨菲博士、吴文汀博士、雷巍巍博士、吕露博士、

            浙江宏昊律师事务所知识产权顾问服务部主任 吴昊、宏昊青年律师。

【精彩内容回放】

吴昊律师：大家下午好，很高兴今天能跟大家相聚在美丽的西湖边。“宏昊高端学术研讨---青年博士学术沙龙”是我们浙江宏昊律师事务所与中国计量大学法学院的一次“产-学-研”共建合作。今天事务所很荣幸能够邀请到德国奥格斯堡大学法学院常务副院长Thomas M.J. Möllers教授、中国计量大学法学院陈永强院长以及计量大学的各位青年博士与我们宏昊所青年律师一起举办这次沙龙，共同探讨律师的法律思维。希望这次沙龙能给大家在法学方法研究与法律实践方面带来新的启示。接下来的时间，我们就交给Möllers教授，由教授给大家带来精彩的演讲。

Dr Möllers：我十三年前就来到过中国，这是我第二次来到杭州，我爱上了这个美丽的城市和这里热情的人们。今天我主讲两部分内容，一是法律学习的方法，二是法律思维和法学方法论。

我在德国上课的时候，有学生问我怎样才能学好法律，怎样才能像一位法学家思考？怎样才能成为一名好的法学教授？我告诉他们需要两个前提，第一你要有兴趣有好奇心，第二你要有自律。一个好的法学生，首先要擅长背诵、记忆和熟悉法条，记住法条的内容，之后还要掌握案例解决的技巧，和案例分析的技术。学习法律之后我们会不断的遇到问题，我们的目标就是找到一个使双方都感到满意的解决方案，所以我们需要去论证，使解决方案能让人信服。此外，我们要去阅读很多的案例。一个好的法学生应该在他的学术生涯中至少读20-30本好的法学书籍，实际上写一篇好的法学论文，要有一个非常好的引用能力，知道怎样去做脚注和注释。不断的学习法律需要去阅读，需要掌握案例的解决技巧，需要掌握引用文献的能力，如果你在写论文的时候没有做适合的引用，会被认定为是抄袭。所以说掌握引用能力对法学家是非常重要的，在进行写作的时候需要纪律，自律。如果你写作的时候去抄袭就和生活中的一个小偷、一个骗子、一个抢劫犯一样，去抢劫、盗窃了其他人的智慧，那么你就欺骗了你的读者。

下面我将开始第二部分讲解，关于法学方法论的介绍。法律如果可以在法条中找到解决方法的话，那么是应用法律最简单的一个时刻。对于法官来说相对困难的是在法条中找不到相关的内容或者说出现法律漏洞，所以我们需要一定的技术来解决这样一个法律不清楚、出现法律漏洞的问题。现在出现非常多新的科技问题，例如人工智能，我们法学家需要不断提升自己的技术来解决法律应用中的问题，如果我们发现双方或多方出现争端我们需要法律论证这样的方法，让法律论辩过程变得更好。那么怎样解决法律应用中遇到的问题呢？第一是案件事实，你必须非常准确的识别案件事实。律师在处理案件时必须从一个复杂的事实中，通过采访、调研等找到案件事实。你在路上正常行走，被邻居的狗咬了，大家认为邻居要不要负责？

Dr Möllers：好的法学家会说，我们的信息太少了，不能简单的回答。如果你之前挑衅过那条狗，你自己也要负相应的责任，邻居有可能就不负责，如果这个狗是非常凶猛的狗，是猎犬，而你的邻居又没有给狗戴口罩，那你的邻居要完全负责。所以大家在大学中第一个没有学到的技术就是怎样询问、识别出案件事实。

第二是法律解释。法律解释方法大家都知道，一般有文义解释，体系解释，历史解释和目的解释等。我们一般从文义解释开始使用解释方法。如果法条的文义能够准确的显示出法条的意志，那么我们就不需要进行法律解释了。比如说一个小时是多长时间？这个答案是非常清晰、明确的。但是，有的时候法条处于一个体系之中，你必须通过体系解释的方法去弄清楚法条的意志，比如在大学中，一个学时指的是45分钟而不是60分钟。（45分钟是不是可以当成学时当中的1个小时，小时在不同的语境下有不同的含义）。这样我们的论证就会显得非常的弱，第一种只有一个意思，从他的字面上只能读出一个意思，所以不需要解释，然后第二种是在一个体系中的，它可能存在两个意思，这个时候你需要在体系中去看他和其他的关系进行解释。所以我们的法律解释是从文义解释开始，通过目的解释、体系解释进行纠正。

如果出现了法律漏洞怎么办？我们一定要找到这个漏洞并填补这个漏洞。在图书馆禁止带狗入内，一个人携带了一个小狮子，那这个小狮子可以进入吗？

吴昊律师：不能，因为禁止狗入内就是为了保证图书馆内人员的安全，狮子进入同样会给人们的安全带来威胁。

Dr Möllers：这里存在了一个漏洞，没有写小狮子禁止入内，刚才这位律师找到了一个解决的方案填补了这个漏洞，他已经开始了解释。他在这里首先进行了利益比较，狗和狮子这个情况，这个法律事实的状况对于人们的威胁是不是一样的，进行一个法律目的的探究。他运用比较的技巧去解决这个问题，把狮子和狗这两种情况进行比较，这个是填补法律漏洞的第一步。这种法律解释的方法叫做类推或者类比，把法律规定的狗和没有规定的狮子进行比较，这是法律解释的一个技术。

三个方法，一般条款的适用。比如违反安全义务，怎样去具体化这样的义务？当一个顾客从餐馆的一个门后面向下的楼梯掉下去，餐馆就应该将门锁掉；当一个城市有一块地方在进行修缮，地面存在一个很深的洞，这个时候就应该在边上立一个牌子写有危险；下雪路滑的时候清扫雪，防止人们滑倒。虽然有不同的状况，但是人们可以找到一系列的标准去解决这种状况，即是否可以掌控或者控制这个危险源。比如餐馆的人可以把门锁上，老板有优势进行处理，因为他进行商业经营，从中盈利是经营者，在经营范围内可以控制人们的安全，我们有许多的例子可以进行比较，将他们的义务进行具体化。当我们遇到一个不确定的案件的时候，会找到不同的案例，然后抽象出一般性，用一般性的解决方案解决。

第四个方法是利益权衡。当城市想要修建一条直达机场的轨道时，旁边的居民感觉太吵了，不让修。（有两种利益权衡，城市想更快的运用技术从机场到市中心，方便了乘客，但是居住在附近的居民会觉得非常吵闹，这两种利益该如何权衡？）原本想把轨道直接修在城内，但是旁边的居民反抗，所以他们只建了30公里，最终表明了居民的利益比游客的利益更重要。妥协的点就是利益权衡。

第五个方法是法律位阶，高位阶的法比低位阶的法高的时候，我们要知道先适用哪个法律。如果不同位阶的法律出现冲突，我们不会管低位阶的法，直接适用高位阶的法。在法律应用中最重要的是识别高位法，如果你使用了低位阶的法，那么你的法律应用就错误了。

最后是关于成文法和法官法之间的问题。在全世界达成的共识是“立法者在立法，法官来解释法律”。以前，法官只能去适用法律而不能续造法律。在两百年前，德国的君主弗里德里希制定的法典里面有两万条法条，而且禁止人们进行法律续造。在不久之后法国的拿破仑宣布法官有权利进行续造法律来填补法律漏洞，因为有不同新的案例出现，所以法官续造法律是有用的。所以对我们来说这个是非常重要的，我们要知道法官允许怎么样去做。

所以我们要掌握一个检测逻辑去确定法律适用顺序。首先去了解案件事实；其次，运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释的方法进行法律解释；然后进行利益权衡，识别高位阶法。在有异议的时候要看有没有特别受到法律保护的需求。对公众来说，法官的法律适用最终的目的是使人信服，让原被告双方信服，让公众信服，所以法律论证是非常重要的。 

【互动问答】

朱博夫律师：Möllers教授您好，您在讲到磁悬浮利益衡量时，我想到了德国民法中非常常见的利益衡量方法论。在进行利益衡量时，不可避免的想到除了民众的利益和旅客的利益之外，可能还暗含了制度的利益，以及抛开制度以外还有社会公益。我觉得在利益衡量上面并不单纯的仅仅只两者的利益衡量，而可能是包含多方面的综合的利益衡量，请问您对这个问题有什么样的看法？

Dr Möllers：首先我们要搜集所有相关涉及到的利益，不仅仅是坐高铁的乘客和住户，可能还会有司机，以及对环境的影响，法官在处理这个问题的时候，一开始就是要进行一个所有涉及到的利益搜集和考量。要看不同的法律对相关利益的规定。无论如何，先搜集到利益，然后再进行法律寻找，最后再进行明确。

吴昊律师：Möllers教授您好，律师如何验证自己通过法律解释等技巧得到的结果是否正确？

Dr Möllers：我的论证方法主要是针对学生的，是一个法律的思维，我将上百种论证方法分成了三个组，第一组是最强的一种论证方法，能使自己达到最强的确信，比如上位法优于下位法，最弱的一种就是，比如45分钟为一个课时的这种，如果单纯的文义解释，可能就是不准确的。两者中间有一个处理方法就是推论，如果你推测出一个对法律的理解，你就有一个论证的压力，你必须要进行论证，去填补法律漏洞。比如刚举的例子，你在进图书馆的时候能带狮子吗，那肯定是不能的，那能带一个老鼠，甚至是一个蝴蝶这样的情况，那你就必须去论证一点，你能够去说服别人，说服自己，这样一个强度就介于最强的论证和最弱的论证之间，有可能得到一个正确的或错误的结果。

我要强调的是，我们法学不像数学，不是要证明一加一等于二，而是要证明从很多的论证当中选出一个最具有说服力的论证，或者说我们在不断的论证过程中找到最具有说服力的论证，当别人能找出一个能反驳你的论证时，你要能找出另外一个去反驳他。

杨菲博士：Möllers教授您好，关于数据保护中国有一个争议，即我们要不要认为数据权是物权，要不要建立物权或知识产权？

Dr Möllers：这在德国也有很多的争议，个人认为没有必要建立物权或知识产权，目前德国是用基本权利这样的方式去保护数据的，类似于信息自由，数据自由，它是最高位阶的一个法律，是宪法层次的法律，所以没有必要用民法的方法去保护它，已经可以很强的保护数据了。

陈永强教授：Möllers教授您好，在借贷合同中，一方如果是诈骗，通常法院认为，这种合同是无效的，少数认为是有效的，一般这种一方构成犯罪的合同，在德国法中是否会因违反强制法而被无效还是认定有效？

Dr Möllers：德国也会有通过违反善良风俗去判定，如果使用暴力就会自动无效。还有一种可能，如果是消费者，可以是撤回。不管是撤销还是撤回，都要当事人有表示，而如果按照善良风俗认定，法院是可以直接依职权认定合同无效的。

彭飞荣博士：Möllers教授您好，无人驾驶的汽车失控后，在汽车左边有1人，右边有5人，失控的汽车撞死了5人，这种情况下，应该怎样划分责任？

Dr Möllers：法律从业者应当对这种新科技带来的问题找到解决办法，这个问题相对来说有两个比较好的办法，一个是立法，这是最好的一个办法，比如汽车的生产者负责还是软件的编辑者负责，如果要负责那么应当是编程的企业来负责，还是由编程的个人来负责，最好的方法就是立法者通过立法来解决，但是，立法过于缓慢，存在滞后性。另一个方法就是法官在法律适用中找到一个好的方法，比如利用侵权责任法中的一般条款，过错责任这样的最普遍的一个方法找到解决方案，还可以类比类似案子，现在的案例中肯定已经出现了因为软件漏洞造成的责任问题。

吴昊律师：Möllers教授您好，作为个人如果不想再使用某一款APP软件时，如何撤回自己对数据信息授权？如何使自己的数据信息和公司隔离？

Dr Möllers：2008年欧盟新出了一个个人数据保护指令，对用户来说现在是最高的保护标准。每个人都有权通过自己的意愿来使用自己的数据。对于个人数据来说，第一个限制是，如果你要给一个企业数据必须要以明示的方式表示同意，不能通过默示的方式；第二个限制是一个企业如果想继续使用你的数据，应该受到必要原则的限制，以必要性为限度可以存储和使用你的数据，如果他要将你的数据销售给第三方或者超过你一开始对他的授权许可范围去使用你的数据，需要另外一个明示的许可；如果一个个人他不愿意把他的数据继续给企业使用，可以找一个机构（数据保护官），类似于保护局这样的机构可以撤回自己的许可，欧洲有被遗忘权这样的规定，因此企业要进行删除。如果谁违反了数据保护指令这样的规定，企业有可能会被罚款。另外也可以用撤回的方法，你可以撤回之前对企业的授权许可，那么之前你给他的数据，企业要返还给你，你也可以向企业去询问他保留了你的那些数据，以什么样的方式使用你的数据？你现在终止授权，未来企业就不能再使用你的数据。

【沙龙总结】

陈永强教授：今天特别荣幸能参加宏昊律所主办的这次沙龙。也感谢宏昊所特意邀请著名的民法学者Möllers教授，来跟大家讲授法学方法论的主题。教授今天讲的主题，对我们法律人来说特别重要也是非常基础的，我们法律人无论是法学教授、学生、还是律师，实际上大家都是法律人共同体，拥有共同的法律思维和法律理念。教授讲的是“共同的法律思维是什么”，我非常赞同教授讲的主题核心——法律人要掌握的是一种法律技术。教授也讲到，我们如何来掌握这种法律技术，首先大家要熟悉法律，也就是法条，在民法上，大家一直记在心里的是请求权基础，所谓的请求权基础实际上就是法律的具体规定，具体条文，当我们接触到一个案件时，首先要搞清事实，接着要考虑这个案件适用什么法律，使用哪个法律条文，要回到条文中去考虑，因而就产生了法律技术。我们怎么理解法律条文？刚才教授讲到的，第一就是法律解释，首先我们要理解条文，这个法律解释的方法就有多种，包括文义解释，体系解释，目的解释等，这些解释方法当中解释的位阶，顺序，教授还采用生动的案例，例如1个小时是多长时间，1节课是多长时间，这可能就涉及到文义解释。不同的法条之间，律师在做案件的时候也经常会遇到不同法条之间得出的答案可能不一样，律师可以找那些对自己有利的条文，但是大家要记住，这个适用条文可能是并存的，你还要考虑那些对自己不利的条文，对你不利的条文对方律师可能会提出来，这个时候，这些条文如何去适用，这些事法律技术很重要的问题。后面教授讲到一般条款的适用，我们中国的民法通则、民法总则规定的一般条款是非常多的，包括公平、诚实信用、公序良俗等等。一般条款是指导具体条文的解释适用，比如当你适用并存的两个条文得出不同答案时，一般条款将会起作用，它将指导你应该适用哪个条款。法律适用最重要的出的结论，最终应该是公正、正义、使人信服的。教授还讲到怎样去填补漏洞，法不可能是完美的，法一定是不完美的、冲突的、模糊的，大家不能指望法规定的精确，没有冲突的，这是一种理想状态。在实践中，使用条文一定会存在冲突，这就需要法律人通过法律技术来解决，这正是体现法律人本色的地方。通过这样一次高端论坛，希望能激发各位去学习、掌握法律技术和法律精神，希望Möllers教授再次来到杭州与我们交流。