宏昊观察｜从“直接告发包人”到“代位权突围”： 建工解释二下实际施工人的新出路

作者：傅娟娟

题记：过去，实际施工人常凭“突破合同相对性”直接把发包人告上法庭，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建工解释二》）的实施，无合同关系不能直接告发包人，“代位权”正成为实际施工人向发包人追索工程款的核心法律武器。

一、直接诉权被限，代位权成主通道

在《建工解释二》出台前，依据原司法解释，实际施工人往往可以直接以发包人为被告，要求在欠付工程款范围内承担责任，这就是大家熟悉的“突破合同相对性”。现《建工解释二》第六条明确：接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

那么工程款该怎么要？《建工解释二》第七条紧接着给出了替代路径：

《建工解释二》第七条：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

二、代位权诉讼的“四道门槛”

根据《民法典》第535条及《建工解释二》第七条，实际施工人提起代位权诉讼，必须同时满足四个要件，缺一不可：

1、对上家（转包人/违法分包人/被挂靠人）享有合法、到期的工程款债权

——哪怕转包合同无效，只要工程质量合格，就有折价补偿请求权。

2、上家对发包人享有合法、到期的工程款债权

——即发包人确实欠了上家的钱。

3、上家“怠于行使”该债权

——关键标准：未以诉讼或仲裁方式主张权利。仅仅发函、协商，不算“已行使”。

4、上家怠于行权，已经影响债权的实现

——通常表现为上家无力支付、经营恶化、被列为失信被执行人等。

三、判例精析：三类典型场景的攻防博弈

场景一：多层转包末端施工人“直诉”——此路不通

案例索引：(2023)最高法民申659号 张某与安徽三建、蜀信公司案

案情：蜀信公司（发包）→安徽三建（总包/转包）→吕某（转包）→张某（实际施工人）。工程完工后，张某直接起诉吕某、安徽三建及蜀信公司。

裁判观点：张某无权直接向蜀信公司主张权利。

对应《建工解释二》第六条主体限缩：堵住了多层转包、多次违法分包链条中末端施工人直接起诉发包人的路。

路径指引：如果吕某怠于向安徽三建主张，且安徽三建怠于向蜀信公司主张，张某应依据《建工解释二》第七条行使代位权，而非试图跨越合同层级直接索赔。

实务启示：如果你是链条末端的包工头，别再执着于列发包人为被告，否则大概率被驳回。先固定对上一手的债权，再走代位权。

场景二：次债权未结算——“没算账”不是挡箭牌

案例索引：(2020)最高法民再231号 贵州某工程公司、陈某债权人代位权纠纷案

案情：发包人甲公司欠总包乙公司钱，乙公司欠实际施工人宋某钱，宋某欠陈某钱。陈某起诉代位权，但甲与乙、乙与宋某均未最终结算。

裁判观点：

非专属债权：建设工程价款不因包含人工工资而具有人身专属性，可以成为代位权客体。

未结算不影响行权：次债权是否确定，不应成为行使代位权的前提。数额可以在诉讼中通过鉴定、审计解决。

实务启示：发包人常以“还没结算”为由推脱。该判例明确，实际施工人不必坐等上游扯皮，可同步启动诉讼并申请造价鉴定。

场景三：转包人“躺平”——消极不作为即“怠于行使”

案例索引：重庆高院发布典型案例 于某诉某建设公司案

案情：于某从郑某处转包工程，完工后郑某仅支付部分款项，且既不向总包公司要钱，也不配合于某结算。于某遂起诉总包公司行使代位权。

裁判观点：

怠于行使的认定：郑某未以诉讼或仲裁方式主张权利，仅口头协商或消极对待，即构成“怠于行使”。

质量合格是关键：虽转包合同无效，但工程验收合格，两层债权均合法有效。

实务启示：遇到“甩手掌柜”式的上家，要注意留存催款记录、聊天截图，证明你已催促而上手仍不作为。

四、实务避坑指南

结合上述判例，建议实际施工人在启动代位权诉讼前，按图索骥准备好以下内容：

基础关系证据：转包/分包协议、挂靠协议、施工日志、签证单、竣工验收报告。

债权金额证据：结算书、欠条、造价鉴定意见、已付款流水。

怠于行权证据：向上手催款的函件、聊天记录；查询上手是否起诉/仲裁发包人的公开信息（裁判文书网、企查查等）。

管辖提示：代位权诉讼由建设工程所在地法院专属管辖，不受上游仲裁条款的干扰（参考(2026)苏02民辖终123号裁定）。

五、结语

《建工解释二》把实际施工人的权利救济拉回了民法典的普通债权逻辑——不再特殊照顾，代位权就是被法治化、规范化后的出路。

看懂规则、留足证据、选对案由，才能在“上家躺平、发包人甩锅”的链条里，真正把钱要回来。

免责声明：本文仅供参考，不构成具体案件的法律建议。个案情况不同，请咨询专业律师。