《关于修改的决定》解读

吴志豪、朱博夫，商事金融法务工作室

2020年8月19日，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布了新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）。并且，此次修改最高院还特意召开了新闻发布会，足以说明新修订的《民间借贷规定》对民众生活的重要性。本次修改，最引人注目的是民间借贷利率上限标准的变化。其实，除了民间借贷利率上限标准的变化，此次新修订的《民间借贷规定》可谓“新意十足”，在大多数人的认知中法律应该是不溯及既往的，但此次修改出现了法律不溯及既往的例外。本文将在介绍相关概念厘定和新旧条文对比的基础上，对本次修改的重点条文进行简要解读，望帮助广大读者更容易、精准的理解。

一、什么是民间借贷和LPR

1.什么是民间借贷？

根据《民间借贷规定》的第一条：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

从以上条文分析可知，个人向个人、个人向企业、企业向个人、企业向企业的借款均属于民间借贷。而个人或者企业向银行、信托机构、金融资产管理公司等借款都不属于民间借贷。

那么，个人或者企业向小额贷款公司借钱是否适用本司法解释？

根据银监会与中国人民银行联合颁布《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）第一条规定：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”。第二条规定：“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”

从以上条文分析可知，首先，小额贷款公司从事的是经营贷款的业务；第二，小额贷款公司在主体属性上仅定性为有限责任公司或股份有限公司，未谈到金融机构；第三，小额贷款公司成立需要经批准，但批准的主管部门并不是金融监管部门。而根据《民间借贷规定》第一条的规定，一方向另一方提供借款或贷款的行为不属于民间借贷规制的范围必须满足三个条件：①提供借款方必须经金融监管部门批准设立②从事贷款业务③提供借款方属于金融机构。因此，综上分析，从理论上讲个人或者企业向小额贷款公司借钱应当属于民间借贷规制的范围，应适用《民间借贷规定》的相关规定。

2.什么是LPR

贷款市场报价利率（LPR）由各报价行按公开市场操作利率（主要指中期借贷便利利率）加点形成的方式报价，由全国银行间同业拆借中心计算得出，为银行贷款提供定价参考。目前，LPR包括1年期和5年期以上两个品种。LPR报价行目前包括18家银行，每月20日（遇节假日顺延）9时前，各报价行以0.05个百分点为步长，向全国银行间同业拆借中心提交报价，全国银行间同业拆借中心按去掉最高和最低报价后算术平均，并向0.05%的整数倍就近取整计算得出LPR，于当日9时30分公布，公众可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询。（下文所称的LPR均为一年期贷款市场报价利率）

二、新旧《民间借贷规定》部分条文对比及解读

1.因修改第二十六条民间借贷利率标准产生的影响

本次修订将原来的24%和36%的上限调整为一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍。那么，调整倍数为什么偏偏是四倍呢？贺小荣大法官指出：此次大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限是为了让民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。以民间借贷较为活跃的温州地区为例，2020年7月份，温州民间借贷服务中心、社会直接借贷、小额贷款公司利率分别为16.78%、13.09%、16.85%，该三项利率的平均数为15.57%，可以说与现今的4倍LPR（15.4%）非常接近。

将利率上限规定为4倍的LPR，除了考虑现阶段的经济社会发展的实际水平，还可能受到民间借贷利率司法保护的历史沿革、市场需求以及域外国家和地区的有关规定等因素的影响。建国之后，能够查到的最早的关于民间借贷的规定，是1952年11月27日最高院答复最高院东北分院的《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》，在该解答中虽前面规定了私人借贷利率一般不应超过三分，但后面又规定人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。因此建国后的第一个文件未对民间借贷的利率上限设置标准。此后，在很长的一段时间里，国家也虽然出台了不少文件和法律法规等，但都未对民间借贷的利率上限设置标准。直至1991年8月13日施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷利率不得超越过银行同类贷款利率的4倍。到2015年止，4倍的银行同类贷款利率作为民间借贷利率上限已沿用了24年。如此的利率上限已为社会各界所知悉、所接受，各级人民法院也依据这一利率上限审理了大量民间借贷案件。因此，在此次新修订《民间借贷规定》中，将4倍的LPR作为民间借贷利率司法保护上限有助于人民群众对此标准的理解和接受，也体现了司法政策的延续性。（下图为民间借贷利率的变迁）

 将利率上限规定为4倍的LPR之后，作者经梳理分析主要会对以下几方面产生影响：

（1）借款期间的利息、逾期利息、借款合同内约定的违约金、中介费等均受到4倍LPR的限制

对于固定利率上限标准变为浮动利率上限标准后，除了对借款合同借款期间的利息产生影响外，逾期利息、违约金、服务费等约定均受4倍LPR的限制。具体而言，有如下几点：第一，根据新修订的《民间借贷》第26条的规定，借款合同约定的借款利息超过4倍LPR的部分将不受法律保护；第二，根据新修订的《民间借贷》第29条第一款的规定，借款合同约定的逾期利息超过4倍LPR的部分将不受法律保护；第三，利滚利（指双方结算后将未偿还的利息计入本金重新计算利息。）的计算过程也将受到4倍LPR的影响。（下文将通过一个案例讲解利滚利计算过程如何受到4倍LPR的影响）；第四，根据新修订的《民间借贷》第30条的规定，民间借贷中约定的“违约金”或其他费用，在和约定的借款利息合并后超过4倍LPR的部分将不受法律保护。

案例：2020年8月20日，小吴向小明借款100万元人民币（下文出现的案例币种均为人民币），约定年利率为15.4%，借期一个月。当日，双方在签订借条后，小明通过银行转账的方式支付给小吴100万元。一个月后，因小吴仍需该笔借款，于是和小明商量再借用该笔资金一个月。双方经结算后并同意将这100万元利息计入本金。出借人小吴向小明重新出具了借条，利率仍按年利率为15.4%计算。问：2020年8月20日至2020年10月20日，小明按照约定计算本息和是否均受到法律的保护？

经查询，2020年8月20日的利率上限为15.4%，即利率的 司法保护上限为：100万元×15.4%÷12×2=25660元，本息合计的司法保护上限为1025660元。

2020年8月20日，借款100万元，当时约定的年利率为15.4%，按“利滚利”方式计算出来的本息之和为：100万元×(15.4%÷12＋1)×(15.4%÷12＋1)=1026000元，该数据大于司法保护上限（1025660元）,只能按司法保护上限计算本息（即1025660元）。

若将该案例中两次约定的利息均改为12%，按“利滚利”方式计算出来的本息之和为：100万元×(12%÷12＋1)×(12%÷12＋1)=1020100元＜司法保护上限计算本息（1025660元），则按照此种约定计算出来的本息均受法律保护。

（2）“两线三区”变为“一线两区”

  本次利率上限标准修改之后，原先基于24%和36%形成“两线三区”变成如今的“一线两区”。（见下文图解）基于24%和36%两条基准线，形成的三区分别为司法保护区、自然债务区、绝对无效区。此前，区分该三区是为了让公众更好理解司法对民间借贷利率保护的规则。即，在年利率24%及其以下的民间借贷利息属于“司法保护区”。这一部分的利息只要借款人未按约定偿还，法律都将予以保护。年利率为24%到36%之间的部分属于“自然债务区”。对于这部分利息，借款人有权拒绝给付，出借人不能要求法院强制执行；如出借人自愿给付，则给付有效，事后不得要求返还。年利率超过36%的民间借贷利息，法院将超出部分认定为无效，即便债务人已经偿还亦可请求债权人予以返还。 而“一线两区”是指基于4倍LPR这条基准线，形成了司法保护区和绝对无效区。

此次利率上限标准的修改，可以在一定程度上缓解暴力讨债等现象的发生。因为基于之前的两线形成的自然债务区属于法律不予强制保护但允许民间私力救济的范畴，这在客观上可能会导致暴力讨债等现象。

（3）可能对相关刑事犯罪的认定产生影响

2019年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”），其中规定非法放贷行为若构成“非法经营罪”的条件之一便是出借借款的实际年利率为36%以上。该36%的规定可以说是来源于2015年发布的《民间借贷规定》。在本次《民间借贷规定》修改之后，为了法统一性不排除该《意见》也会作出相应的调整。但是根据刑法的罪行法定原则和不溯及既往的原则，在该意见正式修改调低利率构罪标准之前，超过四倍LPR但不到36%的放贷行为，不应适用该《意见》定罪量刑。

（4）可能对金融机构放贷业务的影响

《民法典》第680条第1款明确规定，“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。可以看出，该条的规范对象既包括民间借贷，也包括金融机构放贷。在金融机构贷款利率市场化的大背景下，此前关于金融机构贷款利率多高即系高利贷并无明确规定。直到法发(2017)22号《最高人民法院印发〈关于进一步加强金融审判工作的若干意见〉的通知》明确规定，“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力”。以及互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室发布的整治办函〔2017〕141号《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》中亦规定：“(二)各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定，禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款。各类机构向借款人收取的综合资金成本应统一折算为年化形式，各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露，向借款人提示相关风险。”

 从以上规定可得，最高院和金融监管部门，此前都将原本只规制民间借贷的24%的利率上限亦扩大适用于金融借款和互金领域。在此次新修订的《民间借贷规定》施行之后，最高院和金融监管部门都有较大可能将金融借款和互金领域的相应利率上限予以下调。

2.因新增第三十二条而涉及如何适用新的利率上限

  新修订的《民间借贷规定》第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

可以说，此次新修订的《民间借贷规定》可谓“新意十足”，在大多数人的认知中法律应该是不溯及既往的，但此次修改出现了法律不溯及既往的例外，具体情况如下：

（1）新人新办法，老人老办法。即2020年8月20日及之后法院新受理的案件，适用4倍LPR的利率上限。2020年8月20日之前法院受理的案件，适用24%和36%的利率规定。

（2）新人新办法的进一步区分。即①2020年8月20日及之后受理的案件，若借贷行为发生在2019年8月20日之前，可参照原告起诉时4倍LPR确定受保护的利率上限。②2020年8月20日及之后受理的案件，借贷行为发生在2019年8月20日及（中国人民银行取消贷款基准利率，采用LPR之日）之后的，参照借款当时一4倍LPR确定受保护的利率上限。  

  综上，在发生纠纷起诉到法院后，出借人在判断借款合同应适用何种利率标准时，作者认为按照下图两步走的步骤便可以快速判断出来。第一，明确法院受理的时间。第二，若明确受理时间为2020年8月20日及以后的再明确借款发生的时间以明确适用何时的4倍LPR。在明确4倍LPR的数值时需到全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询（两步骤图解及LPR利率历史数据查询图表如下）

3.删除第二十九条第二款中无约定情形下年利率6%的标准的影响

该款原文规定了“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率”的按照年利率6%的标准计算逾期期间。而此次新修订的《民间借贷规定》仅规定了“承担逾期还款违约责任”这样的概括性责任。有人提出这样的修改使得损失的计算在个案中会更加周延。而作者认为按照新修订的《民间借贷规定》的规定以及结合《民法典》第五百八十二条的规定：综合考虑借款人的违约时间长短、还款意愿、出借人的损失等因素确定出借人具体应当承担的违约责任，在实践中法院可能会参照实际损失来认定该违约责任。当然，不排除最高院在后续会出台更为详细的标准。

4.在原《民间借贷规定》的基础上修订两款、增加一款民间借贷合同无效的情形

（1）将“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”修改为“套取金融机构贷款转贷的”

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第52条的规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。”

新修订的《民间借贷规定》为了贯彻《九民纪要》第52条打击金融领域“空手套白狼”式的违法违规的精神，删除了“高利转贷”和“借款人事先知道或者应当知道”这两个前提条件，将认定无效门槛降低。即只要是套取金融机构的贷款进而转贷给他人，无论是否收息均会被认定无效。

（2）删除“向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的”需“借款人事先知道或应当知道的”前提条件

新修订的《民间借贷规定》针对该款删除了“借款人事先知道或者应当知道”的要件，进一步扩大了认定民间借贷合同无效的外延，凸显法律对转贷行为的否定性评价。

（3）增加一款“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”

  对于该款，新修订的《民间借贷规定》没有做出详细的认定标准，有待进一步完善。当然，还是可以从部分法律法规以及相关文件中略探一二。准确理解该款，可以对该款进行剖析，即适用本款规定的前提必须具备以下三个条件：①不具备放贷资格②以营利为目的③向社会不特定对象提供借款

①何为“不具备放贷资格”

主要是从以下几个条文进行理解：

1998年国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011年修订）第四条规定：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。

《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

因此，根据以上法条的规定，从事发放贷款业务必须取得放贷资格，而放贷资格必须要经过有关金融监管部门的批准。

②何为“以营利为目的”

整个法律体系中，时常见到“以营利为目的”的表述，例如在侵犯著作权罪、赌博罪中都出现过“以营利为目的“的表述。在不同的规定中，“以营利为目的”的内涵与外延都不一样。如何理解该条规定中的“以营利为目的”，现存在很大争议。需对“以营利为目的”做体系性解释，而不能做扩大性解释。

若作扩大性解释，所有的民间借贷都会被认为具有“以营利为目的”，那么这是不可取的。因为：（1）民间借贷在国家经济和人民生活中不可或缺。很多时候个体工商户、个人在正规官方渠道不能及时获得帮助的情况下，往往会通过民间借贷以解燃眉之急。之所以能通过民间借贷这种方式解决，因为老百姓往往是通过其私人关系、社会关系借到借款的，而这种方式可以说是老百姓的一种社会互通方式，在中国已有几千年的传统。如果机械地将任何形式的收息行为都认定为“以营利为目的”，那么所有的民间借贷都会被认为具有营利的目的，这等于扼杀了这种社会互通方式，背离了正常的社会价值。（2）《民法典》、新《民间借贷司法解释》及人民银行是支持自然人借贷约定利息的。《民法典》第六百八十条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”  《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。
可以从以上规定及新修订的《民间借贷规定》相关条文可知，国家是支持自然人在借贷过程中约定利息，但是不支持高利放贷。

因此，收息不等于“以营利为目的”。在明确了这一点后，需要对“以营利为目的”做体系性解释。

第一，结合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”）中非法放贷的规定来理解“以营利为目的”。《意见》指出非法放贷入罪需同时具备五个条件，分别为：违法性、营利性、职业性、高利性、严重性。但是，该《意见》没有解释何为“以营利为目的”。根据《意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”以及《意见》对职业性的规定：“经常性地向社会不特定对象发放贷款，指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。作者认为行为人以非法放贷为职业，其出借目的必然包含着营利性。那么，在认定“是否以营利为目的”时，可参考行为人是否具有一定的职业性，即用行为的经常性、对象的不特定性进行考量，而行为的经常性可以量化成一定期限内有偿出借一定的次数。
  第二，应结合《九民纪要》理解“以营利为目的”。《九民纪要》53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”虽然该条没有出现“以营利为目的”的字样，但也是规定了民间借贷无效的情形，并且将“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的”作为认定职业放贷人的标准。既然新修订的《民间借贷司法解释》没有明确规定职业放贷人民间借贷无效的情形，那么是否可以将“以营利为目的”的认定标准参照“九民纪要”中关于职业放贷人的认定标准？按照法律精神相一致的原则，个人认为是可以如此参照的，这样能够做到司法解释与会议纪要的一致性。

以上的理论分析总结成一句话就是：“以营利为目的”的认定标准可参照“职业放贷人”的认定标准。实际上，在部分地区，法院在认定行为人是职业放贷人后，往往也会默认其具有营利的目的。例如，蔡松华与贾微英民间借贷纠纷一案中，法院认为，本案原告蔡松华从2015年以来做为原告在本院涉及十余起民间借贷案件，系职业放贷人员，双方的借贷关系不属于正常的民间借贷，其出借目的具有营业性，且未经过相关机构审批擅自从事贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该条款属于效力强制性规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，案涉的借贷合同无效，被告贾微英从原告蔡松华处借得的4万元，应予以返还。原告蔡松华所主张的利息，本院不予支持。

③如何理解“向社会不特定对象提供借款”

是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人出借方式来界定。即当出借人意在面向社会，公开发出可以出借款项的要约邀请(书面或口头)，任何人只要接受这一要约邀请，出借人均会与其建立资金借贷关系。无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。如果是借款人因为用款找到借款人，或借款人是基于相识或介绍只在符合一定条件下，才出借款项的，则不应认定为“向社会不特定对象提供”。
    综上，新修订的《民间借贷规定》新增的“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”应仅限于不够非法经营罪的职业放贷行为，至于公民及社会组织偶然性的民间借贷行为，即使没有取得放贷资格且约定了较高的利息，也不应认定为无效。不排除最高法院为了统一全国法院的裁判标准，针对该款民间借贷无效情形，会出台专门的指导意见，分别释明三个构成要件的法律内涵，防止出现因理解不同而造成的各地裁判尺度不一的现象。

5.删除原《民间借贷规定》第三十一条产生的影响

原规定“第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”被删除。

删除该款后，社会上对于此举有两种不同的声音。一种声音为：该款删除后，①若借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，并且借款人偿还的款项可视为系偿还本金。②司法保护的上限是合同成立时或起诉时4倍的LPR，超过部分的利息即使已交付，需进行扣减。

第二种声音为：新修订的《民间借贷规定》施行前已经存在大量的超过4倍LPR利率的借款合同，如果借款人自愿支付超过利率上限的利息，从交易的稳定性来说，是不宜要求出借人返还的，对于自愿支付超出利率上限的利息，若借款人日后反悔而要求返还，该如何处理，有待进一步明确。

作者认为，按照原《民间借贷规定》的精神，只要借款人多支付的利息未超过36%，法院都不会要求出借人返还，即只要未达到前文所说的绝对无效区，多支付的利息还是受保护的。但是若多支付的利息属于绝对无效区的，法院将不保护这部分的利息。而此次新修订的《民间借贷规定》施行后，当事人约定的利率只存在绝对无效区和司法保护区，因此借款人只要向出借人支付了超过合同成立时或起诉时4倍LPR的利息的，该部分利息属于绝对无效区的范畴，法院当然不会予以保护。

综上，作者认为删除原《民间借贷规定》第三十一条应按照第一种声音理解。

  说明：本文纯属个人观点，不作为法律意见和建议，亦不代表本事务所的立场。

本文参考的文章有：

田郎亮，《最高院调整借贷利率的实务影响》

秦建龙，《如何理解民间借贷中的“以营利为目的”——解读<最高法民间借贷司法解释的修改决定>之新增民间借贷无效情形》

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