老案新说（II）——解读浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》

劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

近日，浙江省出台了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》，该解答是否会对审判起到指导作用，是否会使旧案有新的裁判思路，会对用人单位及劳动者造成怎么样的影响？本期宏昊律师为大家带来《解答五》新一期的分析与解读。

由于母公司与子公司的附属性，子公司受母公司的管理和约束，而母公司通常会指派员工到子公司担任法定代表人或总经理等高级管理人员，以此来实现对子公司的管理。但在以往诉讼中，需要认定劳动关系时，母公司与子公司之间往往会出现相互推脱的情形。对此，《解答五》第二条做了明确的解答。

劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件 若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

注：《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条 劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。

案情简介：

2010年5月，王甲进入A公司担任财务总监一职，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限为2010年5月10日至2015年5月9日。2011年3月15日，经与王甲协商一致安排其自2011年4月10日起到B公司（A公司全资控股子公司）担任总经理一职，薪资待遇不变。同日，王甲与B公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2011年4月10日至2015年5月9日。2011年4月10日起王甲到B公司工作，工资由B公司发放。2011年8月社会保险转入B公司，由B公司为其缴纳。2013年8月27日，因B公司拖欠工资，王甲辞职。

2011年9月13日，王甲向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求A公司与B公司连带支付拖欠工资及赔偿金。仲裁院经审理认为王甲与B公司存在劳动关系，与A公司不存在劳动关系，裁决B公司向王甲支付拖欠工资以及赔偿金，驳回了王甲的其他请求。王甲不服该裁决，遂向人民法院提起诉讼。

法院判决：

法院经审理认为，关于王甲劳动关系的认定，虽王甲先后与A公司、B公司各签订一份劳动合同，但并不表明王甲与两公司同时建立劳动关系。2011年3月15日王甲接受A公司的安排与B公司签订劳动合同，并于4月10日起到B公司工作，工资也由B公司发放，虽在2011年8月前A公司为其缴纳社会保险，但是考虑到转移社保关系需要时间，在此期间由A公司缴纳社保具有合理理由，可以认定自2011年4月10日起王甲与A公司解除劳动关系，同时与B公司建立劳动关系，判决驳回王甲的全部诉讼请求。

律师分析：

劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等高级管理人员，在发生劳动争议时，两公司为逃避责任，通常会否认劳动关系。《解答五》第二条规定不仅给出了被指派劳动者与母公司、子公司之间的劳动关系认定标准，而且对于母子公司承担连带责任的情形也给出了明确的规定。

一、关于劳动关系的认定

1. 以劳动合同为准

即劳动者与谁签订了劳动合同就与谁建立了劳动关系，不再考虑其他因素。

2 .依事实劳动关系判断

即在没有签订劳动合同的情况下，可从社保缴纳、工资支付、工作地点等综合判断，这个判断方法与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条有关事实劳动关系的认定标准“主体资格、管理关系、提供劳动”一致，但是本律师认为，基于法定代表人、总经理等与母公司、子公司之间存在的特殊管理与被管理关系，在个案中要结合案情判断劳动者是与哪家公司形成了主要的管理与被管理关系。

二、关于责任承担的问题

依据《公司法》的规定，虽然子公司受母公司的管理约束，但母、子公司均具有独立的法人资格，独自担任民事责任，即如果劳动者与母公司之间建立劳动关系，发生劳动争议的，承担责任的主体就是母公司，反之，如果劳动者与子公司之间建立劳动关系，则由子公司承担责任。而《解答五》对此规定了一个特殊情形，当同时满足以下三个条件时，母、子公司应承担连带责任：

1.劳动者与母公司签订劳动合同，建立劳动关系；

2.劳动者与子公司形成实际用工关系（即劳动者在子公司工作，工资由子公司发放、社保由子公司缴纳等）；

3.因用工发生的劳动争议（如因工伤保险待遇、拖延支付工资、未支付加班工资等发生的劳动争议）。

具体到本案来看，A公司与B公司系母子关系，王甲原是A公司员工，后被A公司指派到B公司担任总经理一职，先后与A公司、B公司各签订劳动合同一份，认定劳动关系直接看劳动合同。2010年5月10日，王甲与A公司签订了期限为2010年5月10日至2015年5月9日的书面劳动合同，2011年3月15日王甲又与B公司签订了期限为2011年4月10日至2015年5月9日的书面劳动合同，可以认定2010年5月10日至2011年4月9日期间王甲与A公司建立了劳动关系，2011年4月9日后，因王甲接受A公司的安排并与B公司签订劳动合同，王甲与A公司的劳动关系解除，自2011年4月9日至王甲离职，王甲是与B公司建立了劳动关系。

此外，对于本案中A公司是否要与B公司承担连带责任，从上述分析来看，王甲主张的是其与B公司建立劳动关系后，B公司拖延支付的工资以及赔偿金等，不符合劳动者与母公司签订劳动合同建立劳动关系的前提条件，因此，A公司不应与B公司承担连带责任。

律师建议：

《解答五》第二条有关劳动者与母子公司之间劳动关系的认定及责任承担的规定，一方面明确劳动者与母子之间不会存在双层劳动关系，劳动者主张劳动关系应当提供书面劳动合同，或能够证明与任一公司存在事实劳动关系的相关证据；另一方面明确了母子公司在劳动争议案件中承担连带责任的条件，劳动者要主张母子公司承担连带责任也应当提供与母公司签订劳动合同，并与子公司成立实际用工关系的证据。

对此，律师提出如下建议：

对企业：母、子公司之间人员调动要做好离职、入职的相关手续，规范用工管理，积极履行与劳动者签订劳动合同的法定义务。

对劳动者：在出现指派任职情形时，要及时与两公司协商做好合同签订事宜，在没有签订合同的情况下，尽量保存好社保缴纳、工资支付、上班打卡、考勤等证据材料，以便后续维权。

王文静律师，浙江宏昊律师事务所专职律师，劳动人事实务研究小组负责人，专注于劳动人事、公司治理、婚姻家事业务，善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。成功办理上百起民事案件，处理的标的额达上亿元，其中包括区属某职能局劳动纠纷、某学校劳动纠纷、陈某分家析产纠纷、陈某离婚纠纷。