老案新说（III）——解读浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，工作年限如何计算？

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，工作年限如何计算？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中对该问题作了规定，浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第三条又对此作了细化解答：

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。

案例介绍：

2007年3月8日，李某进入甲公司的关联公司乙公司工作，与乙公司订有书面的劳动合同，2010年5月劳动关系转入甲公司。2012年11月12日，李某与甲公司签订劳动合同，劳动合同期限自2012年12月1日至2015年11月30日。2014年6月11日，甲公司向李某出具通知函一份，载明“鉴于您至今未认识到自身的错误，且无法保证回岗位后认真工作，情绪尚不稳定，故公司决定自2014年6月12日起给予您放假，放假期间公司按照法律法规规定支付工资，放假期间不得去其他公司上班或从事其他兼职等工作”，遂李某于2014年6月12日起被甲公司安排放假。2015年12月1日，甲公司向李某发出“关于无法续签劳动合同的函”，甲公司决定不再与李某续签劳动合同。

法院认为：

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。李某于2010年自乙公司被调任至关联企业甲公司工作，工作年限应该合并计算。李某在乙公司工作期间已与用人单位签订书面劳动合同，进入甲公司工作后，李某于2012年11月12日再次与甲公司签订书面劳动合同，故李某与用人单位已连续两次以上订立固定期限劳动合同。用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，法律并未赋予用人单位在此时享有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者劳动者存在过错性事由，用人单位据此可依法终止劳动合同。

相关规定：

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第五条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

《劳动合同法》

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

律师分析：

一、相关规定的沿袭

本律师认为该条解答的法理基础是将在原用人单位工作年限与在新用人单位工作年限视为一体，与2008年9月开始施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，以及2013年02月开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的精神是一致的。解释四及解答五都是在《实施条例》“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的基础上对经济补偿金问题及无固定期限劳动问题的细化。《解释四》第五条涉及的是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限如何计算，劳动者主张经济补偿金时的年限依据，该条是劳动合同解除时的适用规则。《解答五》第三条涉及的是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限如何计算，劳动者是否有权利要求订立无固定期限劳动合同，该条是劳动合同继续履行的适用规则。

二、如何认定非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作

根据“谁主张谁举证”的原则，劳动者对“非因本人原因”、“被安排到”存在举证责任，如证明新用人单位与原用人单位存在关联，与新用人单位签订劳动合同系非本人原因，否则应当承担举证不能的后果。《解释四》第五条对此作了详细规定，包含以下几种情形：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。公报案例——包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案就是因为包利英的工作场所并无变化，符合《解释四》第五条第一点的情形，所以法院认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。回顾本文案例则是符合《解释四》第五条第四点的情形。

三、可以要求订立无固定期限劳动合同的情形

《劳动合同法》第十四条规定了三种可以要求订立无固定期限劳动合同的情形（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

四、劳动者有提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的行为

该法律条文来分析，签订无固定期限劳动合同必须满足的前提条件是劳动者与用人单位有续签劳动合同的合意，如果诉讼中劳动者主张系用人单位原因未签订无固定期限劳动合同，则需劳动者举证证明已经向用人单位明确表达了续签劳动合同的意愿，而用人单位并无同意续签劳动合同的意思表示。

因此，从劳动者角度，本律师建议在运用本条解答时需注意证据的收集，一个是非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，例如原单位的工作安排单、谈话记录，另一个是明确向用人单位提出签订无固定期限劳动合同，如续签劳动合同申请书。

从用工单位角度，本律师认为无需将无固定期限劳动合同视为可怕的事，用人单位可以法律规定的条款解除无固定期限劳动合同的劳动者，而不是用变更用人单位等方式企图规避法律规定，可能会存在得不偿失的情形。律师建议，用人单位在打算辞退劳动者时可以根据不同劳动者的特点量身定制计划。

王文静律师，浙江宏昊律师事务所专职律师，劳动人事实务研究小组负责人，专注于劳动人事、公司治理、婚姻家事业务，善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。成功办理上百起民事案件，处理的标的额达上亿元，其中包括区属某职能局劳动纠纷、某学校劳动纠纷、陈某分家析产纠纷、陈某离婚纠纷。