老案新说（Ⅳ）——解读浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》

劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

《劳动合同法》第十四条规定了用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，以及视为双方签订了无固定期限劳动合同的情形。同时，《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与劳动者应订立两年以上的固定期限劳动合同。实践中，对于派遣单位与被派遣劳动者满足第十四条规定的条件时，双方是否应当签订无固定期限劳动合同产生了分歧。浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁委员会新发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第四条对此做出了明确规定。

劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

一、《解答五》前两种裁判意见

（一）被派遣劳动者满足签订无固定期限劳动合同的条件时，派遣单位应当签订无固定期限劳动合同

在A公司诉章甲劳动争议案件中，A公司与章某于2012年6月签订《劳动合同》，约定由A公司派遣章某至第三人处从事养护工作。合同到期后，双方续签劳动合同至2016年5月30日止。2016年5月30日，A公司以双方劳动合同到期为由终止双方之间的劳动合同并支付了经济补偿。2016年7月，章某向仲裁委员会申请仲裁，要求A公司签订无固定期限劳动合同或支付终止赔偿金。仲裁委员会经审理，裁决A公司向章某补发违法终止劳动合同赔偿金。A公司不服该裁决，向法院提起诉讼，请求不需要补发终止劳动合同的赔偿金。

法院经审理认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行法律规定的用人单位的全部义务，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。最终判决A公司应向章某支付违法终止劳动合同赔偿金。

（二）《劳动合同法》第五十八条是对劳务派遣用工的特别规定，应当优先适用

在蒋某诉B公司劳动争议案件中，蒋某与B公司于2008年2月1日签订《劳动合同》，约定B公司将蒋某以劳务派遣方式派至第三人处工作。期间，双方签订过两次劳动合同。第二次合同到期后，B公司通知蒋某续签为期两年的劳动合同，蒋某不同意签订该合同。B公司于2012年2月20日出具“终止劳动合同证明书”，确认双方的劳动关系于2012年1月31日终止。后蒋某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，故蒋某起诉至法院，请求B公司签订无固定期限劳动合同或支付违法终止合同赔偿金。

法院经审理认为，劳务派遣就业属于过渡性就业形式，不适于签订无固定期限劳动合同，且根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，此为法律特别规定，优先适用于本案双方分别作为被派遣劳动者和劳务派遣单位的情形。判决驳回蒋某的全部诉讼请求。

二、律师解读

从上述两个案例来看，以往司法实践中，法院在处理派遣单位是否应按劳动合同法第十四条规定与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同时，主要的矛盾在于对第十四条和第五十八条的理解适用。《解答五》倾向上述第二种处理意见明确两点：

第一，《劳动合同法》第五十八条的规定属于对劳务派遣的特别规定，应优先适用。

即即使满足签订无固定期限劳动合同的条件，派遣单位也无需与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。

第二、派遣单位与劳动者协商一致的，可以签订无固定期限劳动合同。

劳动合同也是合同关系，应当遵循双方当事人的意思表示，在双方协商的情形下签订无固定期限劳动合同符合意思自治的原则。

《劳动合同法》第五十八条优先适用的原因

（一）特别优于一般的法条适用规则

从《劳动合同法》体系来看，第十四条规定在第二章节劳动合同的订立中，属于一般规定，而第五十八条规定在第五章特别规定中劳务派遣一节，属于特别规定，在特别规定与一般规定相冲突的时候，优先适用特别规定，这与特别法优于一般法的法条适用规则一致。

（二）第十四条与第五十八条的立法目的相统一

1、《劳动合同法》第十四条的立法目的

《劳动合同法》第十四条规定了无固定期限劳动合同的含义、签订无固定期限劳动合同的情形以及视为签订无固定期限劳动合同的情形。依据该条规定，无固定期限劳动合同是指没有固定期限的劳动合同，即用人单位与劳动者之间没有约定终止时间的合同，但是没有终止时间并不是不能终止，在出现法定解除或终止情形，或者双方协商一致解除时，无固定期限劳动合同一样会被终止。

因此，该条规定的目的不在于给劳动者一个“铁饭碗”，而在于解决劳动合同短期化造成的劳动者就业不稳定、用人单位人员流动频繁的问题，以及劳动合同签订率低的问题。

2、《劳动合同法》第五十八条的立法目的

第五十八条规定派遣单位应履行用人单位的义务、派遣单位应与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同，以及派遣单位保障被派遣劳动者在无工作期间基本生活的义务。

劳务派遣用工是一种特殊的用工形式，涉及到三方主体，包括派遣单位、被派遣劳动者及用工单位，其中派遣单位即用人单位，其与被派遣劳动者签订劳动合同，双方之间形成的是劳动关系；派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将被派遣劳动者安排到用工单位工作，被派遣劳动者与用工单位形成实际用工关系。由于劳务派遣用工具有“临时性、替代性、技术性”特点，用工单位选择劳务派遣形式用工也是为了满足自身暂时性或技术性需求，因此一旦劳务派遣协议约定的期限届满，且用工单位不再需要被派遣劳动者提供劳动，被派遣劳动者就可能面临“失业”状态。

因此，第五十八条规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同，同样也是为了避免劳动合同短期化而带来的问题。      

（三）无固定期限劳动合同不适于劳务派遣行业

第五十八条第二款规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的 最低工资标准，向其按月支付报酬。”据此，如果派遣单位与被派遣劳动者签订了无固定期限劳动合同，在派遣协议解除或终止后，派遣单位将会面临三种情形：第一，为劳动者支付报酬直到找到新的用工单位；第二，支付高额赔偿金单方解除或终止劳动关系；第三，与劳动者协商一致解除或终止劳动关系。对派遣单位来说第三种情形是最好的，但几率也是最小的。因此，签订无固定期限劳动合同势必会加重派遣单位的用人成本，会使派遣单位与被派遣劳动者之间的利益严重失衡，容易激化劳资双方的矛盾，不利于派遣行业的发展和社会稳定。

三、律师建议

劳务派遣用工因存在三方主体，在管理方面存在着特殊性，虽《解答五》第四条明确用人单位无需与劳动者签订无固定期限劳动合同，但用人单位仍需做好人事管理。

鉴此，律师向劳务派遣单位提出如下建议：

1、为每一位派遣员工建立“入职、派岗、待岗、离职”全方位人事档案；

2、针对各人事管理时间节点，分别制作并留存“告知、确认”材料；

3、充分尊重派遣员工的合法权益，用制度实现平等化管理。

王文静律师，浙江宏昊律师事务所专职律师，劳动人事实务研究小组负责人，专注于劳动人事、公司治理、婚姻家事业务，善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。成功办理上百起民事案件，处理的标的额达上亿元，其中包括区属某职能局劳动纠纷、某学校劳动纠纷、陈某分家析产纠纷、陈某离婚纠纷。