老案新说（Ⅶ）——解读浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》

加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？

加班工资以何为基数计算，是以实发金额还是劳动合同约定的工资为基数？浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第七条作出了解答。

加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？

答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定执行。

案例介绍：

甲于2018年6月6日入职A公司公司，任销售副总，应发工资总额为8000元/月。2018年7月13日、8月16日、9月14日实发上月工资分别为6216.31元、7416.31元、6299.41元。2018年9月27日双方解除劳动关系，9月份工资至今未发放。双方未签订劳动合同。

仲裁委裁决：A公司支付甲未签劳动合同双倍工资差额15062元。 A公司向法院提出诉讼请求：A公司支付2018年7月6日至9月26日双倍工资差额计8533元。

法院认为：

甲于2018年6月6日入职，至9月27日解除劳动关系，其双倍工资计算应为2018年7月6日至9月26日。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定：“岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数”。本案中，当事人对工资组成存在争议，现有证据也难以区分工资、奖金、补贴等项目，故根据上述规定应以上月实得工资的70%为基数计算劳动合同法第八十二条规定的加付的一倍工资。A公司主张应按实发平均工资的70%计算双倍工资差额，本院予以采信。经计算，双倍工资差额为12402元。

相关法律法规

《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》

38.加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：

（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；

（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；

（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

律师分析：

一、计算基数不包含奖金、津贴

我国立法规定的工资由基本工资和辅助工资构成，基本工资的重要特征是其具有基准性，即基本工资可以成为确定辅助工资的计算基准，而加班工资连同奖金、津贴等则均属于辅助工资，因此，加班工资应以基本工资作为其计算基准。同时，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第四十四条也规定，本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。

二、计算基数选择的问题

根据《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》38条之规定，基数的优先顺序为，劳动合同优先，岗位工资与技能工资之和次之，难以确定岗位工资与技能工资之和的则以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴，再难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。回到本文案例，对于加付的一倍工资，劳动者主张是8000×（2+2÷3）；用人单位主张是（2100+1100）×（2+2÷3）；仲裁裁决是8000×70%×（2+2÷3）；法院判决是（6216.31+7416.31+6299.41）÷3×70%×（2+2÷3），在有《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》38条规定的情况下，仲裁与法院仍有不同的意见。可见，虽然相关法律法规对基数有规定，但在实际案例中计算基数的选择还是存在个案分歧。

三、劳动合同约定的基本工资低于劳动者实际工资的，加班工资是否按劳动合同约定的基本工资计算？

如果用人单位以浙江省最低工资标准作为基本工资，又另外约定较高的绩效工资，以最低工资标准计算加班工资是否合法？该点在法律上并未做禁止性规定，工资是劳动者与用人单位双方约定后的结果，这应是双方当事人的真实意思表示，双方均应当诚意履行。浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第953号劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书提到“底薪在工资总额中的占比没有畸低，用人单位也不存在恶意降低基本工资的情形”，该裁定书中，底薪占工资总额50%。至于具体占比多少会被认定畸低目前没有定论，但是基本工资不能低于浙江省最低工资标准是肯定的。

对用人单位建议：用人单位应建立完善的工资体系，可以采取基本工资加绩效工资的方式，在合同中约定基本工资及加班工资计算基数；制作工资单，对基本工资、加班工资、绩效工资、津贴、福利分项记录；要求劳动者在工资表上签字确认；对加班记录保留2年。

王文静律师，浙江宏昊律师事务所专职律师，劳动人事实务研究小组负责人，专注于劳动人事、公司治理、婚姻家事业务，善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。成功办理上百起民事案件，处理的标的额达上亿元，其中包括区属某职能局劳动纠纷、某学校劳动纠纷、陈某分家析产纠纷、陈某离婚纠纷。